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〔46〕相比较而言,多数欧洲国家乃至以色列、南非和加拿大的法律人和宪法学者则强调,宪法是人类的共同法。

从财产权限制的性质上区分，按尾号每周限行一天属于财产权的社会义务，而单双号限行则实际上具有征收效果。在仍然存在众多可选择手段的条件下，径行使用对公民基本权利构成严重限制公民日常生活造成重大干扰的限行措施，一禁了之，是一种懒政。

[27] 而对治理污染而言我们却会发现，限行措施显然是缺乏必要性的。[30]针对这些事实有专家指出：只要各地工业排放与扬尘污染等经由治理得到有效的降低，再辅之以实行机动车油品升级降低机动车有害物质排放量，也就可以在不实行机动车单双号限行情形下，取得有效提高大气与环境质量的成效。按照前述的区分标准，每周限行一天尚属于相对轻微的限制，也还未危及财产权的本质，所以可以期待财产权人忍耐但是当这种负担在方式、范围和强度上变得非常严重，实际上使得财产在非常大的时间比例和空间范围内无法被使用，[18]此时，就构成了征收。一般认为，与那些事实创造的基本权利（如生命权、言论自由、人身自由）[2]不同，宪法财产权具有有待立法形成的特点，即财产权虽是宪法保障的基本权利，但其内容却是由法律来形成的。为了治理空气污染公权力应该首先从前列的手段中进行选择，基于对雾霾生成机制的科学论证采取相应的治理手段。

征收是最为传统和典型的财产权限制。在各国的财产权理论中，这一类并不转移所有权但具有类似征收效果的限制，被指称为应予公平补偿的内容限制、准征收[12]或者管制性征收[13]等概念并以宪法上的征收条款来规范。[31]参见赵雷：《行政立法评估之成本收益分析—美国经验与中国实践》，《环球法律评论》2013年第6期。

现今，首长负责制中的绩效考核、GDP指标考核已有所降格，环境工作纳人了考核，成为官员选拔任用的重要依据，而且环境保护具有了一票否决的功能。尽管学界对机动车单双号限行的临时性措施已有探讨，[3]社会各界对常态化的合法性也提出了各种批评，[4]但从行政立法的视角整体评价制订机动车单双号限行常态化立法是否合法与正当，还未有全面的研究。其次，在行政诉讼中，人民法院在参照合法的地方政府规章时，对合法的判断也涉及并通常只涉及超越法定职权、是否与上位法冲突以及是否违反法定程序这三项审查事项。《立法法》要求授权应当具有明确的授权目的和范围。

地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。当然也不排除可以获益的产业，如提供环保科技工艺和相关设备的企业、达到环保标准同行业企业等。

[35]参见2013年中央组织部颁发的《关于改进地方党政领导班子和领导千部政绩考核工作的通知》以及(国务院关于加强环境保护重.点工作的意见》(国发[2011]35号)第16项。三是地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致时，是否应当改变或者撤销一方或者双方的规定。登记作为一种行政许可，对达到法定要件的机动车，赋予了其在道路上行驶的自由，但这种自由仍然要服从道路通行的规则和秩序。实际上，纵观2008年以来的五次临时性通告，每次一年，从效果上已持续了6年，如果不断以这种通告的方式延续，也具备常态化之功能，只是它必须具备在法律上有发布这种临时性措施的特定事实(如空气污染情况、交通拥堵情况以及临时性措施可以缓解的证明)，以及相应的权限和形式。

[19]北京市2001)年开始实施的北京市实施中华人民共和国大气污染防治法办法》就已经在第24条授权市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。一、机动车限行常态化规定的法律属性 (一)什么是常态化 北京市机动车限行措施迄今为止一直是作为应对特殊情况的临时性措施而存在的。作为替代手段，淘汰或限制高污染企业生产、更新企业环保工艺、提高油品质量、减少储油企业排放、限制柴油货车和柴油驱动器械、限制搅拌站运营、限制工地开工、控制工地扬尘等措施都将带来各种利益受损、成本增加的产业界诉求。[13]经审查后，国务院有权改变或者撤销不适当的地方政府规章。

这种专业性、利益复杂性极强的政策，即使在权力分立的国家，立法机关也难以约束行政机关，司法也往往审查能力有限。[17]参见高秦伟：《美国禁止授权原则的发展及其启示》，《环球法律评论》2010年第s期。

后者地方政府规章是典型的行政立法，由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定的行政规范，属于《立法法》上法的范畴，是行政机关作出行政行为的根据之一，也是法院审查行政行为是否合法所参照的依据。普通的市民则较为复杂，一般以公交或非机动车等出行的市民认为机动车限行有助于驱除雾霆、通畅交通，故对机动车限行措施予以支持，然而也存在由于采取其他潜在手段可能利益受损的市民群体，如因限制燃煤锅炉运行而无法取暖的市民。

机动车限行作为行政权对道路通行秩序的规范，其在法律后果上会对机动车所有权人的使用权产生不利影响，应属于宪法财产权条款保护的范围，当然应有立法层面明确的授权。拥有限行机动车的主体的利益分类较为简单，无论是仅拥有一辆机动车抑或是拥有多辆机动车的主体，在行驶权利被限制上都属于利益受损方，只是程度不同而已。[6]机动车限行常态化立法可否制定、如何制定，不仅将涉及对限制财产权利立法的法律约束机制，而且将面对环境立法如何尊重行政专业性等难题。在世界各国行政立法的审查制度中，审查机关一般都对行政的专业性本身保持相当的尊重。参见《不能随便给单双号限行常态化开口子—人大常委会审议大气污染防治法修仃草案紧盯授权条款》，hitp。如前所述，在机动车限行措施的决策中，大量涉及产业领域的利害都是政绩考核的重要内容，包括经济生产总值、相关产业的税收收人丫工人的失业率，而相反的空气污染治理目标也已成为政绩考核的首要指标。

[31]如果查明某法规成本小于收益而仍然要通过该法规，则政府部门需要提供具有说服力的理由。[18] 那么，机动车限行的常态化规定，将会依据何种法律法规的授权而作出呢？这些授权是否明确？以2008年开始实施的机动车限行临时性措施的授权依据为经验，可以预测若要制定限行常态化规定，将可能包含以下两种授权依据： 第一个也是最直接的授权依据是《北京市大气污染防治条例》第72条的规定。

[24]具体而言，防治大气污染、提高通行效率的目的是否成立。[21] 第二个方面的授权依据是《道路交通安全法》上的授权。

其实很多问题并不是单纯的技术和科学问题，还涉及到政治性的价值判断，所以决策者应该是将来可以负起政治责任的人。[25]SeeJeffreyS.Lubbers，AGuidetoFederalAgencyRulemaking，FifthEdition，AmericanBarAssociation，pp.423一484. [26]参见朱芒：《论我国目前公众参与的制度空间—以城市规划听证会为对象的粗略分析》，《中国法学》2004年第3期。

在解决空气污染、交通拥堵等公共问题时，行政机关如何适当地选择规制的手段，不违法侵害特定群体的利益，需要在未来行政立法中建设并完善立法明确授权、意见听取、成本一效益分析、说明理由等制度。参见《没有法律依据的地方政府权力不能再任性》，http：//news.xinhuanet.com/2014一12/27/c_1113799444.htm，2014年12月30日访问。六、结语 机动车限行常态化争议反映了我国行政立法制度在现代行政活动中的缺陷与不足。机动车限行是对已登记的机动车在特定道路范围内行驶权利的一种限制，《道路交通安全法》第8条并未禁止对登记后机动车行驶自由的限制，只要相关限制符合相关法律的规定和原理即可。

机动车限行措施在全国各地都有不同程度、不同形式的采用。机动车常态化限行立法会涉及大量的科学和技术问题，听取能够提供有关雾霆形成来源、机动车尾气排放数据、交通流量等信息的专家意见显然更有说服力，但这也会导致听证会上重专家意见而轻公众意见的现象，[26]因此，有必要在制度设计时创造使公众更能被公平倾听的制度。

[16]由于机动车单双号限行常态化规定尚未进入立法程序，基于讨论素材的考虑，本文不展开时是否违反法定程序这一形式要件的讨论。在环境规制政策中，不仅存在难以量化的难题，而且还存在对成本一效益分析方法能力的质疑。

[10]2015年5月1日前仍实施的《行政诉讼法》第52条第2款，5月1日后实施的修正案该内容未改动。这种宽泛的授权可能有违明确性原则，但也不可否认，在环境保护、交通秩序这些行政专业性极强的领域，有时也许需要肯定立法机关的概括性授权。

之前的临时性措施只是规定了道路通行的规则(禁止通行的义务)，而法律效果则是适用北京市地方性法规《北京市实施中华人民共和国道路交通安全法办法》第91条第4项的相关规定，即驾驶机动车违反限制通行规定的，处100元罚款。[9]《最高人民法院执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条第2款。《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。限制私人机动车的行驶是否能实现这一目的。

比例原则是进行实质性判断的重要基准。理论上，鉴于财产权侵害的程度等考虑，是否应将其保留给立法机关(包括全国人民代表大会及其常委会的立法和地方各级人民代表大会及其常委会的立法)，也未有定论。

[28]同前注[26]，朱芒文。可见，司法审查和备案审查本身无法解决规制政策的公平、合理等价值诉求，过于依赖司法审查或立法、行政的备案审查来解决机动车限行措施的合法性显然是具有局限性的，而更应重视在规则形成的行政过程中，如何实现其合法及合理。

应从尽可能扩大参与的主体和层次、合理对待专家和公众、加强说明理由制度(对听证意见的说明理由)三个方面予以特别关注。而在我国，制度上更难有立法和司法的监督，因此，行政本身的自制就极为重要了。